破产抵销权如何认定？ 破产抵销权如何实施？

在破产程序中，为保护对破产债务人负有债务的债权人，为节省互为给付和互受给付所生的徒劳和费用，及不致有不公平结果的发生，大多数国家的法律都在破产程序中允许破产债权债务的抵消。破产抵消权的正确适用可以在破产债权人获得清偿的同时，简化破产程序，减少破产程序成本投入，提高破产程序的效率。

我国的破产法对破产期间债权人的抵销权也做出了明确的规定，《中华人民共和国企业破产法》第40条：债权人在受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：

（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

一、破产抵销权的性质及法理依据。

1、破产抵销权实质是一种优先受偿权。破产上的抵销虽然也发生债权债务相互清结，但是它不仅关系到相互清结的双方当事人的利益，还会涉及到其他债权人的利益。依破产程序，对破产债务人负有债务的债务人，必须全部清偿，而破产债务人的债权人，只能按清偿比例得到部分清偿。因此，互负债权债务的债权人，依破产程序得到的消偿必然少于债权人对破产债务人的清偿。债权人行使抵销权，债权人得到的清偿与债权人对破产债务人的清偿相同，债权人的利益可以维持平衡，其抵销部分的债权则先于一般债权全额受偿。但这必然导致破产人的财产减少，影响其他一般债权人的利益。因在破产中行使抵销权的债权人，享受了优于一般债权人的待遇。可见,破产抵销权实质是一种优先受偿权。

2、履行合同的目的是在自己履行了债务后能顺利实现自己的债权，破产法上若没有抵销权，互负债务的债权人的债权则不可能与破产债务人的债权享有同等待遇，这有失公平。公平是破产法的基本原则，正是基于公平的考虑，破产法上才设有破产抵销权制度，以维护债权人与破产债务人间的交易公平。

二、可以行使破产抵销权的债权债务的认定。

根据破产法的有关规定，除破产法明确规定不可抵销的情形外，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，都可以向管理人主张抵销。破产抵销权是民法中的抵销权在破产制度中的适用和发展，因此破产抵销制度要服从于破产法的理念和功能目标。与民法中的抵销权相比，既有对民法上抵销制度的突破，也有对抵销权的行使等方面多于民法上的限制。

1、与民法相比较，破产抵销权构成要件有如下突破：

（1）未到期债权债务亦可抵销。民法上的抵销权发生前提之一是，须双方债权债务均届清偿期，否则不能抵销。但破产法上抵销权不以双方债权债务到期为要件。

（2）不同种类的债权可以相互抵销。民法规定抵销的债权、债务的标的物种类、品质必须相同，但破产法并未对破产抵销权作此限制。

2、破产法规定不可抵销的情形及不可抵销的原因如下：

（1）债权人在破产宣告后对破产债务人负担的债务，不能抵销。

不可抵销的原因：避免债权人与破产债务人恶意串通虚构债务；或与债务人的债务人恶意串通，规避破产法关于债权人通过平等实现债权的有关规定，侵犯全体债权人合法权益。违反公平清偿原则。

（2）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，债权债务不可以抵销。

不可抵销的原因：因为破产申请受理后，他人对债务人的债权均应列为破产债权，严格按照破产程序实现债权。债务人的债务人廉价取得破产人的债权，不正当地免除对破产债务人的债务，从而使其他债权人因破产财产的减少而受损害，实际上侵犯了其他债权人平等在破产程序实现债权的权利，也是不符合破产制度的根本目的的。

（3）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，债权债务不可以抵销；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。

不可抵销的原因：避免债权人已经知道债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实的情况下，通过为他人承担对债务人的债务的方式，规避破产法关于债权人申报破产债权通过破产清算平等实现债权的有关规定，不当免除原属他人的债务，侵犯全体债权人合法权益。违反公平清偿原则。

（4）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的，债权债务不能抵消。但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

不可抵销的原因：避免债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请事实的情况下，廉价取得破产债务人的债权，不正当地免除对破产债务人的债务，从而使其他债权人因破产财产的减少而受损害。

3、现行破产法就可进行破产抵销认定的局限。

新破产法列举了不可抵销的情形，但规定不够细致，且认定存在难度。例如规定：债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的不可抵消；债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的不可抵销。对“已知债务人有不能清偿到期债务”这一情况的认定由于缺乏相应的细致标准，导致实践中正确认定存在很大难度。

三、破产抵消权的实施。

债权人行使破产抵销权，除低效的债权债务必须符合破产法规定的范围外，还必须严格按照破产法规定的程序才可以实现抵销权。

1、债权人必须严格按照人民法院规定的债权申报期限向破产管理人申报债权。债权人行使必然使破产财产减少，并影响其他债权人的利益。因此必须要求债权人先申报债权，以使其债权的数额及产生的时间等情况得以公示。

2、债权人用于行使破产抵销权的债权需经破产管理人及核查，并认定为真实有效的债权。为避免债权人与破产债务人间恶意串通，虚构债权债务，恶意行使抵销权，损害其他债权人的利益，必须由破产管理人及债权人会议核查用与抵销的债权，认定该债权的真实性及是否符合破产抵销权的范围。

3、债权人行使破产抵销权需在破产宣告后至破产程序终结前向破产管理人明确作出低效的意思表示。破产管理人承认债权人的抵销请求的，即发生抵销的效果。如果破产管理人对债权人行使抵销权有异议，则应当通过诉讼予以解决。

4、是否行使抵销权，由债权人自已决定，若债权人不行使抵销权，破产管理人不得自动主张抵销。若债权人已先清偿其对破产债务人的债务，即已发生清偿效力，抵销权归于消灭，债权人不得撤销其清偿行为再行主张行使抵销权。

四、新破产法就破产抵销权认定和实施的规定较旧破产法的进步及现存的缺陷。

1、新破产法就破产抵销权的规定较旧破产法有很大进步，新破产法一列举的方式明确指明了三种不可抵销的情形，对司法实践中认定可破产抵销的债权债务提供了明确的法律依据，有效的防止了个别债权人、破产债务人、破产债务人的债务人恶意串通，滥用抵销权侵害全体债权人利益的情况发生，更好的维护了破产程序的公平进行。

2、现行的新破产法在就破产抵销权的规定仍存在一些缺陷，例如破产抵销权行使程序的规定不够明确，导致在司法实践中行使破产抵销权没有明确的程序法律依据，应在今后出台的司法解释中加以明确，并严格限制这一权利行使的法定程序，以便更好的维护全体破产债权人的利益。